La responsabilità amministrativa dell’ente – parte seconda –

ai sensi del D. Lgs. 8 giugno 2001 n. 231

Nell’articolo precedente si è analizzato il regime di responsabilità e si è trattato del Modello organizzativo e delle sue modalità di adozione, attuazione e comunicazione.

Oggi, si approfondiscono il ruolo ed i compiti dell’Organismo di Vigilanza.

ORGANISMO DI VIGILANZA: PERCHE’?

L’art. 6 del D. Lgs. 231/2001 stabilisce che l’ente non risponde del reato commesso dagli apicali o dai sottoposti se prova che:

a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, Modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello e di curarne l’aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.

L’istituzione dell’Organismo di Vigilanza (OdV), che abbia autonomi poteri di iniziativa e controllo, costituisce dunque un presupposto imprescindibile perché l’ente vada esente da responsabilità amministrativa ai sensi del D. Lgs. 231/2001.

ORGANISMO DI VIGILANZA: CHI?

Il legislatore non fornisce indicazioni in merito alla composizione dell’OdV.

Utili spunti al riguardo sono stati forniti dalla giurisprudenza e dalle principali associazioni di categoria, in particolare dalle Linee Guida predisposte da Confindustria.

L’ente ha certamente la possibilità di istituire un apposito organismo cui affidare i compiti di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli e di curare il loro aggiornamento e potrà optare per una composizione monocratica o collegiale (con componenti interni ed esterni all’ente).

La scelta è opportuno che venga effettuata sulla base delle dimensioni dell’ente, della sua struttura organizzativa, delle caratteristiche aziendali e del settore di appartenenza. In linea di massima, la composizione collegiale sarà da preferire per le imprese medio-grandi; negli altri casi, sarà invece possibile optare per un organismo monocratico.

Le imprese di piccole dimensioni hanno facoltà di affidare in compiti di OdV all’organo dirigente (art. 6, comma 4 D. Lgs. 231/2001). Con l’espressione organo dirigente, la dottrina ritiene debba intendersi l’organo amministrativo; quanto invece alla qualifica di impresa di piccole dimensioni, in mancanza di specificazioni al riguardo, vi sono alcune incertezze interpretative (per alcuni autori occorre fare riferimento alla raccomandazione della Commissione europea n. 2003/361/Ce del 06.05.2003, ratificata con D.M. 18.04.2005, per altri all’art. 30, comma VI, del Testo Unico Sicurezza, per altri ancora al capitale sociale). Certo è che le Linee Guida di Confindustria raccomandano, in queste ipotesi, che l’organo dirigente si avvalga, per l’espletamento dei compiti di OdV, di professionisti esterni cui affidare l’incarico di effettuare verifiche periodiche sull’efficacia e sul rispetto del Modello.

Le altre imprese possono avvalersi, per l’espletamento delle funzioni tipiche di OdV, degli organi di controllo interni e, in particolare, se esistenti, del Comitato Controllo e Rischi e della funzione di Internal Auditing.

Il comma 4 bis dell’art. 6 del D. Lgs. 231/2001 consente poi di attribuire le funzioni di OdV al Collegio Sindacale. In questo caso, le Linee Guida di Confindustria suggeriscono di verificare attentamente l’effettiva sussistenza, in capo ai componenti del Collegio Sindacale, dei requisiti di professionalità richiesti per l’espletamento delle funzioni di OdV e di valutare attentamente che la duplice funzione svolta dal Collegio Sindacale non possa comportare possibili conflitti di interesse o, addirittura, carenze nei sistemi di controllo. Sempre le Linee Guida raccomandano, inoltre, che il Collegio si riunisca con frequenza maggiore rispetto ai 90 giorni previsti dall’art. 2404 c.c. e ciò al fine di garantire la continuità di azione.

Qualunque sia la scelta dell’ente, certamente dovrà garantirsi la sussistenza in capo all’OdV dei requisiti specifici richiesti dal D Lgs. 231/2001:

• • • autonomia ed indipendenza da intendersi, in estrema sintesi, come assenza di ogni forma di interferenza  e condizionamento da parte di componenti dell’ente. Si richiede, quindi, l’inserimento dell’OdV come unità di staff in una posizione gerarchica di vertice, riportando e rispondendo direttamente ed esclusivamente al massimo organo di vertice operativo; l’assenza, in capo all’OdV, di compiti operativi che, rendendolo partecipe di decisioni ed attività operative, ne metterebbero a repentaglio l’obiettività di giudizio; la previsione di cause di ineleggibilità e decadenza dal ruolo di membri dell’OdV, volte a garantire onorabilità, assenza di conflitti di interessi e di relazioni di parentela con i vertici.
    • professionalità intesa come effettiva sussistenza di competenze di tipo ispettivo e consulenziale o, comunque, di capacità tecniche specifiche idonee a garantire l’espletamento dei poteri di iniziativa e controllo che gli spettano in base al D. Lgs. 231/2001;
    • continuità che presuppone la realizzazione di una struttura dedicata alla costante ed efficace attività di vigilanza sul Modello, accompagnata da una puntuale e chiara documentazione degli interventi e dell’attività svolta in concreto.

ORGANISMO DI VIGILANZA: CHE COSA?

All’Organismo di Vigilanza è affidato l’incarico di vigilare:

• • • • sull’osservanza del Modello e su eventuali scostamenti comportamentali;
      • sull’efficacia ed adeguatezza del Modello in ordine all’effettiva capacità di prevenire la commissione dei reati;
      • sull’opportunità di aggiornamento del Modello, laddove si riscontrino ad esempio significative violazioni delle prescrizioni ivi sancite, rilevanti modificazioni dell’assetto interno dell’ente o delle modalità di svolgimento dell’attività, modifiche a livello normativo concernenti il catalogo dei reati presupposto.

L’OdV, al fine di poter espletare adeguatamente ed efficacemente l’attività di vigilanza:

• • • ha libero accesso a tutte le aree aziendali – senza necessità di alcun consenso preventivo – onde ottenere tutti i documenti aziendali e ogni informazione o dato ritenuti necessari per lo svolgimento dei compiti attribuiti;
    • potrà avvalersi non solo dell’ausilio di tutte le strutture dell’ente ma altresì di consulenti esterni, con specifiche competenze professionali in materia, per l’esecuzione delle operazioni tecniche necessarie alla funzione di vigilanza attribuita;
    • avrà a disposizione una adeguata dotazione di risorse finanziarie della quale potrà disporre per ogni esigenza necessaria al corretto svolgimento dei suoi compiti.

La definizione e individuazione degli aspetti attinenti al funzionamento dell’OdV (con individuazione, in particolare, dei relativi poteri, funzioni e responsabilità) è utile ed opportuno che siano rimesse ad un Regolamento di funzionamento interno da adottarsi esclusivamente da parte dell’OdV, affinché sia garantita l’assoluta indipendenza dello stesso.

Nel Regolamento dovranno, inoltre, essere disciplinate le modalità di conservazione ed archiviazione di ogni informazione e segnalazione ricevute e dei verbali delle riunioni.

ORGANISMO DI VIGILANZA: COME?

L’art. 6, comma 2, lett. d) del D. Lgs 231/2001 richiede che il Modello organizzativo preveda “obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli”.

L’obiettivo principale dell’attività di report verso l’OdV è quello di consentire all’organismo di essere informato in ordine ai fatti che potrebbero comportare una responsabilità dell’ente ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001 e comunque, di rendere possibile l’espletamento delle funzioni che gli sono attribuite.

E’ opportuno che il Modello disciplini il meccanismo dei flussi informativi verso l’OdV, distinguendo tra flussi informativi da effettuarsi al verificarsi di particolari eventi e flussi informativi periodici.

Con riferimento alla prima tipologia, trattasi di informativa che deve essere obbligatoriamente e tempestivamente fornita all’OdV al verificarsi di eventi particolari (fatti o notizie relativi ad eventi che potrebbero, anche solo potenzialmente, determinare la responsabilità dell’Ente ai sensi del D. Lgs. 231/2001; violazioni del Modello o, comunque, qualsivoglia comportamento che possa far sorgere il sospetto di commissione di un atto illecito o qualsivoglia condotta non in linea con i principi, le procedure e le regole prefissate nel Modello; anomalie o atipicità rispetto ai principi delineati nel Modello).

L’OdV e l’ente, nel disciplinare le modalità di segnalazione, dovranno garantire la riservatezza del “segnalante”, fatti salvi gli obblighi di legge, tutelandolo inoltre da ogni effetto pregiudizievole che possa derivare dalla segnalazione.

Nella seconda tipologia, rientrano invece a titolo esemplificativo i rapporti eventualmente redatti dai responsabili delle diverse funzioni aziendali nell’ambito della loro attività (come ad esempio la reportistica periodica in materia di salute e sicurezza sul lavoro), ogni operazione particolarmente significativa da svolgersi nell’ambito dei “processi sensibili” individuati nel Modello; eventuali cambiamenti o modifiche dell’assetto organizzativo dell’Ente, ivi compreso il sistema delle deleghe e delle procure.

Dall’altro verso, è previsto – ed è opportuno che sia disciplinato nel Modello –  un sistema di reporting dell’OdV verso i vertici aziendali.

L’OdV, dunque, dovrà riferire in merito all’attuazione del Modello e all’emersione di eventuali criticità su base continuativa, così da mantenere uno stretto contatto fra l’OdV ed i vertici dell’ente, ma anche su base periodica; sotto questo ultimo aspetto, fondamentale sarà la relazione annuale dell’OdV avente ad oggetto i risultati della propria attività con l’indicazione, tra l’altro:

(i) dei controlli effettuati e l’esito degli stessi,

(ii) delle verifiche specifiche e l’esito delle stesse,

(iii) dell’eventuale necessità o opportunità di aggiornamento della mappatura dei processi sensibili e del Modello e

(iv) delle eventuali criticità riscontrate con suggerimenti e spunti per il miglioramento.

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